Categoria: diritto commerciale

  • Diritto di recesso, cos’è e come funziona

    Diritto di recesso, cos’è e come funziona

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    Il diritto di recesso ex art. 52 e ss del Codice del Consumo

    Nei contratti conclusi a distanza o negoziati fuori dai locali commerciali tra un professionista ed un consumatore è prevista la disciplina relativa al diritto di recesso, di cui all’art. 52 e ss. del Codice del Consumo (D.Lgs. n. 206 del 2005).

    In questa tipologia di contratti, infatti, il consumatore, non avendo la possibilità di avere un contatto diretto con la merce comprata né di verificare personalmente la qualità del bene acquistato, viene considerato “parte contraente debole” e gli  viene quindi riconosciuta dal Legislatore una tutela più ampia attraverso, appunto, la facoltà di liberarsi dal vincolo contrattuale senza dover fornire alcuna spiegazione.

    Definizioni

    Il Codice del Consumo definisce:

    • consumatore: la persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta;
    • professionista: la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario;
    • contratto a distanza qualsiasi contratto concluso tra il professionista e il consumatore nel quadro di un regime organizzato di vendita o di prestazione di servizi a distanza senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore; e ciò mediante l’uso esclusivo di uno o più mezzi di comunicazione a distanza (ad esempio utilizzando telefono, fax, internet etc.) fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso.
    • contratto negoziato fuori dei locali commerciali un contratto fra un professionista ed un consumatore che riguarda la fornitura di beni o la prestazione di servizi, concluso:
    • alla presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore in un luogo diverso dai locali del professionista o per cui – in queste stesse circostanze – sia stata fatta un’offerta da parte del consumatore;
    • nei locali del professionista o mediante qualsiasi mezzo di comunicazione a distanza immediatamente dopo che il consumatore è stato avvicinato personalmente e singolarmente in un luogo diverso dai locali del professionista;
    • durante un viaggio promozionale organizzato dal professionista e avente lo scopo di promuovere/vendere beni o servizi al consumatore.

    Termine per esercitare il diritto di recesso

    Il diritto di recesso (comunemente definito anche “diritto di ripensamento”) deve essere esercitato nel termine di 14 giorni che iniziano a decorrere:

    1.  nel caso dei contratti di servizi, dal giorno della conclusione del contratto;
    2. nel caso di contratti di vendita, dal giorno in cui il consumatore o un terzo, diverso dal vettore e designato dal consumatore, acquisisce il possesso fisico dei beni o:
    • nel caso di beni multipli ordinati dal consumatore mediante un solo ordine e consegnati separatamente, dal giorno in cui il consumatore o un terzo, diverso dal vettore e designato dal consumatore, acquisisce il possesso fisico dell’ultimo bene;
    • nel caso di consegna di un bene costituito da lotti o pezzi multipli, dal giorno in cui il consumatore o un terzo, diverso dal vettore e designato dal consumatore, acquisisce il possesso fisico dell’ultimo lotto o pezzo;
    • nel caso di contratti per la consegna periodica di beni durante un determinato periodo di tempo, dal giorno in cui il consumatore o un terzo, diverso dal vettore e designato dal consumatore, acquisisce il possesso fisico del primo bene;
    1. nel caso di contratti per la fornitura di acqua, gas o elettricità, quando non sono messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata, di teleriscaldamento o di contenuto digitale non fornito su un supporto materiale, dal giorno della conclusione del contratto.

    Nel caso in cui il professionista, in violazione dell’art. 49, comma 1, lettera h Codice del Consumo, non abbia correttamente adempiuto all’obbligo di informare il consumatore sull’esistenza del diritto di recesso nonché sui termini e le procedure per esercitare tale diritto, il periodo di recesso si amplia e diventa di dodici mesi, ulteriori ai quattordici giorni di recesso iniziale (12 mesi + 14 giorni).

    Come si esercita il diritto di recesso

    Il diritto di recesso si esercita comunicando al professionista, entro le tempistiche prestabilite, la propria decisione di liberarsi dal vincolo contrattuale.

    A tale scopo il consumatore può utilizzare un modulo tipo di recesso (fornito dallo stesso Codice del Consumo – allegato I, parte B Codice del Consumo) oppure presentare una qualsiasi altra dichiarazione esplicita della sua decisione di recedere dal contratto.

    Oltre a queste possibilità, il professionista può offrire al consumatore l’opzione di compilare e inviare elettronicamente il modulo di recesso tipo o una qualsiasi altra dichiarazione esplicita sul sito web del professionista stesso. In tali casi il professionista deve comunicare al consumatore una conferma di ricevimento del recesso esercitato.

    L’onere della prova relativa all’esercizio del diritto di recesso, conformemente alle previsioni contenute nel Codice del Consumo, incombe in ogni caso sul consumatore.

    Casi di esclusione del diritto di recesso

    Il Codice del Consumo prevede alcune eccezioni al diritto di recesso, analiticamente indicate nell’art. 59, a cui si rinvia per una completa analisi.

    Si elencano di seguito i casi che più interessano l’ambito e-commerce:

    • fornitura di servizi, dopo il servizio è stato pienamente fornito e purché la fornitura sia iniziata con l’accordo espresso del consumatore e con l’accettazione della perdita del diritto di recesso a seguito della piena esecuzione del contratto da parte del Professionista.

    Esempio 1: acquisto da parte del consumatore di un corso intensivo di danza, che frequenta per l’intero e si esaurisce prima della fine dei 14 giorni.

    Esempio 2: acquisto di un nome di un dominio qualora il consumatore chieda al fornitore di eseguire immediatamente il contratto (prima dunque dei 14 giorni in cui può esercitare il diritto di recesso).

    In caso di esecuzione parziale, ai sensi dell’art 57, comma 3 del Codice del Consumo, il consumatore resta obbligato a versare al professionista un importo proporzionale a quanto è stato eseguito fino a quel momento.

    • fornitura di beni confezionati su misura o chiaramente personalizzati.

    Esempio: consumatore che acquista abiti realizzati su misura.

    • fornitura di beni che rischiano di deteriorarsi o scadere rapidamente.

    Esempio:consumatore che acquista verdura o un bene alimentare facilmente deperibile.

    • fornitura di beni sigillati che non si prestano ad essere restituiti per motivi igienici o connessi alla protezione della salute e sono stati aperti dopo la consegna.

    Esempio: consumatore che acquista uno spazzolino da denti o prodotti cosmetici come rossetti

    Al riguardo si precisa che la semplice apertura del pacco, da parte del consumatore, non esclude il diritto di recesso per quei beni (come per esempio i vestiti) che per loro natura non necessitano di imballaggi speciali di cui sia vietata la rimozione e che dunque possono essere rimessi in vendita una volta esercitato il diritto di recesso da parte del consumatore. 

    • fornitura di registrazioni audio o video sigillate o di software informatici sigillati che sono stati aperti dopo la consegna.

    Esempio: CD- DVD venduti in imballaggi di plastica che vengono aperti dal consumatore.

    Se l’imballaggio rimane chiuso, il Consumatore conserva in ogni caso il diritto di recesso

    • fornitura di contenuto digitale mediante un supporto non materiale se l’esecuzione e’ iniziata con l’accordo espresso del consumatore e con la sua accettazione del fatto che in tal caso avrebbe perso il diritto di recesso.

    Esempio: acquisto di un file audio/video e/o software o app che entra nella materiale disponibilità del consumatore per mezzo di download effettuato tramite internet e dunque senza la consegna di un supporto materiale.

    Il diritto di recesso rimane invece intatto nel caso in cui il consumatore acquisti semplicemente la possibilità di effettuare il download, fino a che l’esecuzione del download non sia iniziata.

    Conseguenze del diritto di recesso

    Quando il consumatore esercita il diritto di recesso, egli si libera dal vincolo contrattuale assunto e dovrà restituire il bene entro il termine di 14 giorni dalla data in cui ha comunicato al professionista la sua decisione di esercitare il diritto di recesso.

    Il costo della restituzione dei beni rimane a carico del consumatore, salvo che il professionista non abbia concordato di sostenerlo e salvo l’ipotesi in cui abbia omesso di informare il consumatore, prima della conclusione del contratto, che tale costo rimane suo carico.

    Per converso il professionista deve rimborsare tutti i pagamenti ricevuti dal consumatore, eventualmente comprensivi delle spese di consegna, senza indebito ritardo e comunque entro 14 giorni dal momento in cui riceve notizia della volontà del consumatore di recedere.

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  • ESDEBITAZIONE FALLIMENTARE: DA CHI PUO’ ESSERE RICHIESTA

    ESDEBITAZIONE FALLIMENTARE: DA CHI PUO’ ESSERE RICHIESTA

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    L’ESDEBITAZIONE FALLIMENATRE: DA CHI E IN CHE CASI PUO’ ESSERE RICHIESTA

    L’esdebitazione è un istituto giuridico previsto dal nostro ordinamento.

    Si tratta di un beneficio concesso all’imprenditore fallito avente ad oggetto la liberazione dai debiti residui dopo la chiusura del fallimento.

    • Normativa applicabile

    A tal proposito, si precisa preliminarmente che la disciplina circa l’esdebitazione è dettata dagli artt. 142 ss. della Legge Fallimentare.

    Tali disposizioni stabiliscono i requisiti ed i presupposti per godere di tale beneficio.

    • Requisito soggettivo

    Dal punto di vista soggettivo, l’istituto è fruibile a certe condizioni solamente dagli imprenditori persone fisiche.

    Per espressa previsione legislativa, dunque, l’istituto non è applicabile agli imprenditori operanti in forma societaria.

    Per le imprese individuali sono, poi, richiesti da un lato un contegno attivo, ossia la prestazione di collaborazione a favore del curatore fallimentare e degli altri organi della procedura nel corso della stessa, e dall’altro lato un contegno omissivo, ossia la mancata sottoposizione a procedimento penale per fatti inerenti al fallimento.

    • Requisito oggettivo

    Dal punto di vista oggettivo, la normativa circoscrive i debiti che possono essere estinti, prevedendo l’esclusione dal beneficio di talune tipologie di debiti.

    In particolare, per l’art. 142, comma II Legge Fallimentare:

    “Restano esclusi dall’esdebitazione:

    1. a) gli obblighi di mantenimento e alimentari e comunque le obbligazioni derivanti da rapporti estranei all’esercizio dell’impresa;
    2. b) i debiti per il risarcimento dei danni da fatto illecito extracontrattuale nonché le sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti”.

    La ratio dell’esclusione stabilita dalla lettera a) della disposizione appena riportata è quella di circoscrivere l’operatività dell’istituto dell’esdebitazione ai debiti già oggetto di procedura concorsuale e di evitare ogni pregiudizio a crediti aventi natura personale

    Quanto all’esclusione stabilita dalla lettera b) della disposizione sopra richiamata, la seconda parte, relativa alle “sanzioni penali ed amministrative di carattere pecuniario che non siano accessorie a debiti estinti”, comprende quei debiti che derivano dal compimento di fatti illeciti e, dunque, quelle obbligazioni aventi carattere sanzionatorio, in quanto derivano dalla violazione di norme.

    Alla luce delle citate disposizioni, si tratta di comprendere se le esclusioni dall’esdebitazione riguardino o meno i debiti che molto spesso gli imprenditori individuali in crisi omettono di saldare nei confronti di enti previdenziali come l’INPS.

    Quest’ultimo ente compare spesso tra i creditori che presentano insinuazione al passivo fallimentare per fare valere, tra l’altro, omissioni contributive poste in essere da imprenditori falliti.

    Sul punto, bisogna preliminarmente osservare come in realtà i crediti vantati dall’INPS hanno varia natura.

    Laddove il credito dell’INPS concerna contributi previdenziali omessi, è possibile avvalersi dell’esdebitazione, come ha recentemente riconosciuto la Corte di Cassazione.

    Secondo la Suprema Corte, infatti, è “infondata la prospettazione avanzata in subordine dall’Inps, secondo cui il debito verso gli enti previdenziali rientrerebbe nei “rapporti estranei all’esercizio dell’impresa”, L. Fall., art. 142, comma 3, ex lett. a), atteso che il rapporto previdenziale sorge “in occasione” del rapporto di lavoro ed è estraneo ad ogni scelta imprenditoriale e comunque volontaristica del datore di lavoro. Ciò posto, si rileva che la modifica all’art. 142, comma 3, lett. a), introdotta dal correttivo (che dispone l’esclusione dall’esdebitazione per “gli obblighi di mantenimento ed alimentari e comunque le obbligazioni derivanti da rapporti estranei all’esercizio dell’impresa”) va nel senso di individuare l’area oggettiva dell’esclusione come relativa ai debiti personali non assunti per l’esercizio dell’impresa, ed anzi la formula adottata della “estraneità” priva di significato ogni tentativo di ricomprendere nell’ambito dell’esclusione i cd. debiti involontari; ed i debiti previdenziali di contro sono strettamente collegati all’esercizio dell’impresa, e della stessa costituiscono necessaria conseguenza” (in tal senso, si veda Cassazione civile sez. I, 11.03.2016, n.4844).

    Qualora, invece, oltre ai contributi, l’INPS vanti crediti residui nei confronti della ditta individuale fallita per sanzioni elevate in conseguenza il mancato versamento dei contributi, queste ulteriori poste non possono essere estinte con l’istituto in esame, rientrando tra le sanzioni cui allude la lettera b) dell’art. 142, comma III Legge Fallimentare sopra richiamato e, dunque, tra le tipologie di debiti escluse dall’ambito di applicazione del beneficio.

    Per poter comprendere la natura dei crediti residui dell’INPS, si avrà riguardo a quanto esposto dall’ente stesso nelle diffide successive alla chiusura del fallimento e, per una visione più completa, anche alla copia dello stato passivo dichiarato esecutivo con cui il Tribunale abbia ammesso al passivo fallimentare il credito dell’INPS, della domanda di insinuazione al passivo presentata dall’INPS e dei piani di riparto in forza del quale l’ente abbia eventualmente ricevuto una parte del proprio credito.

    • Termine per la proposizione dell’istanza

    Il legislatore ha previsto un termine entro cui l’imprenditore possa presentare ricorso per ottenere la pronuncia del provvedimento di esdebitazione dal Tribunale.

    Per l’art. 143 Legge Fallimentare, il Tribunale si pronuncia “con il decreto di chiusura del fallimento o su ricorso del debitore presentato entro l’anno successivo”.

    Nessuna questione sorge laddove, prima della chiusura della procedura, sia chiesta dall’imprenditore l’esebitazione e detto provvedimento sia contenuto nel decreto di chiusura del fallimento.

    Qualora ciò non avvenga, residua la possibilità stabilita dalla seconda parte della disposizione richiamata, secondo cui l’istanza può essere presentata anche successivamente e precisamente entro l’anno successivo dal decreto di chiusura del fallimento.

    La disposizione non spicca per chiarezza espositiva.

    La dottrina e la giurisprudenza intervenute sul punto si sono limitate ad affermare che la decorrenza dell’anno si ha non già dalla pronuncia del decreto di chiusura del fallimento, bensì dal momento in cui detto provvedimento diventa inoppugnabile, ossia quando il provvedimento di chiusura del fallimento diventa definitivo (per mancata proposizione del reclamo ovvero per rigetto di ogni mezzo di impugnazione proposto contro il decreto di chiusura).

    Non vi sono, invece, sentenze che abbiano stabilito se il termine in parola debba intendersi nel senso che il ricorso per ottenere l’esdebitazione possa essere presentato entro lo spirare di dodici mesi dalla (definitività della) pronuncia del decreto di chiusura ovvero entro la conclusione dell’anno civile (ossia quello che va da gennaio a dicembre) che si apre dopo il medesimo momento.

    E’ evidente la rilevanza della questione, posto che la seconda tesi consentirebbe all’imprenditore di disporre di un termine più ampio per presentare l’istanza.

    Depone per la prima soluzione interpretativa, in base alla quale l’istanza va presentata entro dodici mesi dalla (definitività della) del decreto di chiusura del fallimento, un’interpretazione sistematica della disposizione in esame, alla luce delle regole che, nel codice civile e nel codice di procedura civile, disciplinano il computo dei termini.

    Così l’art. 155, comma II c.p.c. stabilisce che i termini fissati in anni si calcolano secondo il calendario comune; analogamente prevede l’art. 2963 c.c. in punto di termini di prescrizione.

    Sembra, invece, deporre per la seconda tesi interpretativa, secondo cui il termine verrebbe a scadere soltanto una volta spirato l’anno successivo a quello in cui si chiude definitivamente il fallimento la lettera della disposizione che non dice “entro un anno”, bensì “entro l’anno successivo”.

    Ribadisco, tuttavia, che ad oggi non vi sono espresse pronunce giurisprudenziali che chiariscano la corretta portata della disposizione, consentendo di calcolare con certezza il termine.

    • Conclusioni

    In conclusione, l’imprenditore individuale fallito può accedere al beneficio dell’ esdebitazione fallimentare, purché i debiti residui a suo carico non rientrino tra quelli esclusi dalla normativa vigente.

    E’ dubbia la decorrenza del termine di decadenza per presentare tale istanza, pertanto, nel dubbio e laddove non ancora spirato, è preferibile adottare la soluzione più prudenziale, consistente nel presentare la relativa istanza entro dodici mesi dalla chiusura del fallimento.

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